今年8月31日,國家食藥總局發(fā)布《食品生產(chǎn)許可管理辦法》與《食品經(jīng)營許可管理辦法》,均自10月1日起實施。兩辦法與原質(zhì)檢、工商總局對應(yīng)的規(guī)章相比,均有不少創(chuàng)新。但所有創(chuàng)新,必須基于依法、進(jìn)步的思想,以可看得見的管理效益和社會效益為預(yù)期,并經(jīng)得起實踐檢驗,否則就有嘩眾取寵的嫌疑,甚至陷入進(jìn)退維谷的境地。當(dāng)然,這不是筆者議論的主題。本人不曾從事過食品監(jiān)管,對兩辦法的條文不求甚解,但通讀全文有幾點疑惑如噎喉中。
一、監(jiān)管人員上證(上墻)制度。
今年6月下發(fā)的《關(guān)于對取消和下放行政審批事項加強(qiáng)事中事后監(jiān)管意見》中提出,食品藥品許可證件上標(biāo)注許可事項責(zé)任人、日常監(jiān)管責(zé)任人的姓名后,基層嘩然一片、噓聲一片。這次兩辦法沿襲了該文件的精神,以規(guī)章形式明確了許可簽發(fā)人、日常監(jiān)管人員上證(上墻)制度。關(guān)于對這一制度的評論已有很多,個人只從行政許可角度談幾點質(zhì)疑:
1、適當(dāng)性。
行政許可是行政機(jī)關(guān)外部管理事項,是基于許可相對人申請而作出的行為。許可證件是行政許可結(jié)果的書面憑證,是對申請人行政許可申請的應(yīng)答,因此所登載的內(nèi)容應(yīng)與申請的許可事項對應(yīng)為原則。日常監(jiān)管人員是否屬于行政許可事項?答案顯然是否定的,那只是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部管理的分工問題,并非申請人申請的范圍。將內(nèi)部管理事項借助外部文書加以表達(dá),有“竊取”許可證功能之嫌,其適當(dāng)性就值得商榷。從兩辦法的規(guī)定看,這個制度會增加對被許可人正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動額外的干擾。
2、誰該上證(上墻)?
兩辦法指的日常監(jiān)管人員,到底是一個人還是一個群體?根據(jù)相關(guān)條文,日常監(jiān)管人員是指負(fù)責(zé)對食品生產(chǎn)經(jīng)營活動進(jìn)行日常監(jiān)管的工作人員,承擔(dān)對所管轄的食品生產(chǎn)經(jīng)營者實施全覆蓋檢查的職責(zé)。因此日常監(jiān)管人員無疑是一個群體。既然是一群人,那么所有相關(guān)人的姓名都應(yīng)上證(上墻)才顯真實和公平。如果只打一個人姓名,老百姓是否可以質(zhì)疑發(fā)證機(jī)關(guān)隱匿其他人員、信息不夠公開呢?但許可證不是人員花名冊,容不下一堆的大名。所以法規(guī)文件中應(yīng)該寫成日常監(jiān)管者代表才對。但誰是監(jiān)管者代表呢?應(yīng)該是行政機(jī)關(guān)的主要負(fù)責(zé)人吧。這一點是萬萬不能點破的,否則這個制度的執(zhí)行將會打水漂。如果臨時工可以,我看全國清一色都會打上最年輕的臨時工的姓名。如果一定要從網(wǎng)格化監(jiān)管的角度去解釋(總局十分推崇網(wǎng)格化監(jiān)管。殊不知網(wǎng)格化監(jiān)管尚在探索之中,是一種利弊各半的監(jiān)管機(jī)制,目前在基層盛行是無奈的選擇,若將之視為食藥監(jiān)管之主流那就意味著去專業(yè)化),這個制度將撕裂行政監(jiān)管的整體性和協(xié)調(diào)性,徹底讓食藥監(jiān)管碎片化。一線執(zhí)法人員唯有逃離崗位消極避險,即使無奈留守一線崗位,自己陣地尚不安穩(wěn),哪管“他人地上霜”是很正常的心理反應(yīng)。
3、目的何在?
兩辦法沒有明確。總局在《關(guān)于對取消和下放行政審批事項加強(qiáng)事中事后監(jiān)管意見》中表示這一做法的目的是“接受社會監(jiān)督”。但基層人員的感受不是接受“社會監(jiān)督”,而是接受“體制的監(jiān)督”,上層擔(dān)心基層懶政、惰政啊。接受社會監(jiān)督的應(yīng)該是行政機(jī)關(guān)全部人員的行為,突出上證(上墻)人員個人有轉(zhuǎn)移視線的嫌疑。未發(fā)生責(zé)任事故而先定好責(zé)任人,本想體現(xiàn)“最嚴(yán)肅的追責(zé)”讓人感覺一點也不嚴(yán)肅。相反,作為被許可人,他并不領(lǐng)這份“情”,他的第一感覺是這樣的:“許可證批給你了,你得守規(guī)矩啊。你看許可證上還有監(jiān)管人,他會盯著你的。”感覺之后便是“呵呵”。許可證上打了個名字就能強(qiáng)化社會監(jiān)督,這太看不起國民的智商。信息化的時代,只要你愿意公開的信息,都有有效、便捷的途徑。監(jiān)管人員的姓名、年齡、婚姻、嗜好,在行政機(jī)關(guān)門戶網(wǎng)站上要寫多少就可多少,非得將姓名擠在臉蛋大小的許可證上,不言而喻就唯獨成了“責(zé)任”的符號。期盼上層盡快出臺“食品藥品監(jiān)管工作免責(zé)辦法”,以對沖這一制度的心理沖擊。
4、后遺癥。
體制內(nèi)部的后遺癥這里不說。這種制度設(shè)計下,一個監(jiān)管人員肯定會出現(xiàn)在數(shù)十張甚至數(shù)百張許可證上。那么崗位調(diào)整后咋辦呢?兩辦法說,可以通過簽章的方式在許可證上變更。怎么簽章呢?這個制度的目的是要責(zé)任人上墻接受社會監(jiān)督,許可證正本不變更恐怕難以實現(xiàn)監(jiān)督效果(兩辦法規(guī)定正本上墻)。人員幾次調(diào)整后,正本不就成了花臉嗎?變更時要被許可人主動送證上門還是監(jiān)管人員帶著印章一家家下去呢?怎么都是增加成本和“擾民”的行為。當(dāng)上證(上墻)之外的監(jiān)管人員前來檢查,萬一被許可人指著許可證說,“你們不寫得很明白嗎,這里不歸你管”,又將如何解釋?這簡直是自縛手腳。眼下兩辦法尚未開始實施,藥品生產(chǎn)許可證也效仿了。可以預(yù)見的是,許多最先上了證的監(jiān)管人員,幾年后仍然是他們的名字,但事實上早已物舊人非。很多事情不希望發(fā)生卻往往不幸被言中。高層聽不見基層的聲音,作為基層人員只得去適應(yīng),在適應(yīng)中麻木。
二、食品生產(chǎn)一企一證原則。
生產(chǎn)管理辦法提出,同一個食品生產(chǎn)者從事食品生產(chǎn)活動,應(yīng)當(dāng)取得一個食品生產(chǎn)許可證。但是,食品生產(chǎn)分為30多個類別,根據(jù)該辦法規(guī)定,這些類別的許可管理權(quán)限分別屬于省、市、縣三級部門(由省級部門進(jìn)行權(quán)限劃分)。當(dāng)一個食品生產(chǎn)者同時申請多個類別、而這些類別的管理權(quán)限又分別歸屬不同級別的部門時,該向誰提出申請?三級部門同時批?機(jī)關(guān)署名和印章蓋誰的?按照《關(guān)于對取消和下放行政審批事項加強(qiáng)事中事后監(jiān)管意見》“誰審批、誰監(jiān)管”原則,許可證上的日常監(jiān)管人員寫誰?總不能都寫基層吧?個人愚鈍,這些疑惑還理不出思路,希望總局盡快解惑。
三、注銷的強(qiáng)制申請規(guī)定。
注銷手續(xù)是對原行政許可效力的終結(jié)和消亡,與準(zhǔn)予許可構(gòu)成一始一終的關(guān)系。按照行政許可理論,行政機(jī)關(guān)作出的注銷決定,可能是基于被許可人的申請,也可能基于法定情形依照職權(quán)作出。前者是被許可人主動意愿的表達(dá),應(yīng)納入行政許可的范疇;后者可能與被許可人意愿相背離,一般更傾向于監(jiān)管范疇!缎姓S可法》第七十條規(guī)定的6種主要是指依職權(quán)注銷的情形:“有下列情形之一的,行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法辦理有關(guān)行政許可的注銷手續(xù):(一)行政許可有效期屆滿未延續(xù)的;(二)賦予公民特定資格的行政許可,該公民死亡或者喪失行為能力的;(三)法人或者其他組織依法終止的;(四)行政許可依法被撤銷、撤回,或者行政許可證件依法被吊銷的;(五)因不可抗力導(dǎo)致行政許可事項無法實施的;(六)法律、法規(guī)規(guī)定的應(yīng)當(dāng)注銷行政許可的其他情形。”這里只討論第四種情形。
什么情況下撤回行政許可?《行政許可法》第八條規(guī)定:“行政許可所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止,或者準(zhǔn)予行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化的,為了公共利益的需要,行政機(jī)關(guān)可以依法變更或者撤回已經(jīng)生效的行政許可。”什么情況下撤銷行政許可?許可法第六十九條規(guī)定:“(一)行政機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)、玩忽職守作出準(zhǔn)予行政許可決定的;(二)超越法定職權(quán)作出準(zhǔn)予行政許可決定的;(三)違反法定程序作出準(zhǔn)予行政許可決定的;(四)對不具備申請資格或者不符合法定條件的申請人準(zhǔn)予行政許可的;(五)依法可以撤銷行政許可的其他情形。”(還有一種撤銷的情形是被許可人以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得行政許可的,不在敘述之列)。吊銷許可證是《行政處罰法》規(guī)定的一個行政處罰種類,適用于被許可人取得行政許可后存在嚴(yán)重違法行為的情形。
不論是撤回還是撤銷,被許可人沒有過錯,只是因為情勢所逼,出現(xiàn)了違背意愿的結(jié)果。因此許可法規(guī)定撤回、撤銷行政許可給被許可人造成財產(chǎn)損失或者合法權(quán)益受到損害的,行政機(jī)關(guān)還應(yīng)當(dāng)依法給予補(bǔ)償(賠償)。撤回、撤銷或者吊銷行政許可(證件)之后,都意味著原行政許可的消亡,許可機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)辦理行政許可(證件)注銷手續(xù)。這既是法律賦予的職權(quán),也是許可機(jī)關(guān)的義務(wù)和職責(zé),不管被許可人申不申請,都是必須履行的后續(xù)性行為;蛘哒f,注銷是撤回、撤銷或者吊銷之后的必由選擇,不受被許可人申請或不申請影響。許可機(jī)關(guān)在作出撤回、撤銷或者吊銷決定時,甚至可以在同一文書中表達(dá)注銷的內(nèi)容。這是許可機(jī)關(guān)理應(yīng)的作為,許可法第七十條已講的非常明白。
但是,兩辦法條文規(guī)定,被許可人終止食品生產(chǎn)經(jīng)營、食品生產(chǎn)經(jīng)營許可被撤回、撤銷或者食品生產(chǎn)經(jīng)營許可證被吊銷的,應(yīng)當(dāng)在30個工作日內(nèi)向原發(fā)證的食品藥品監(jiān)督管理部門申請辦理注銷手續(xù)。行政許可遵照“不申不理”原則,也不主張通過行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制申請來實現(xiàn)(包括申請注銷)。注銷行為干嘛要違背被許可人的意愿呢?許可法不是賦予依職權(quán)注銷的路徑嗎?何必多此一舉!
如果說因為考慮現(xiàn)實狀況,依法應(yīng)當(dāng)注銷而未注銷的市場主體太多(因為很難發(fā)現(xiàn)),此舉是為了鼓勵被許可人主動提出、有利于的凈化管理秩序的話,那相關(guān)條文最多只能是倡導(dǎo)性而絕非懲罰性地設(shè)定。要命的是,在法律責(zé)任章節(jié)中兩辦法規(guī)定,未按以上規(guī)定申請辦理注銷手續(xù)的,由原發(fā)證的食品藥品監(jiān)督管理部門責(zé)令改正;拒不改正的,給予警告,并處2000元以下罰款。部分官方行為造成的后果(如撤回、撤銷行政許可),只字不提補(bǔ)償(賠償),竟還要被許可人擔(dān)責(zé)。將行政機(jī)關(guān)的主動作為轉(zhuǎn)化為消極等待,這仍然是不作為的表現(xiàn)。
《行政處罰法》告訴我們,行政處罰不是目的,目的是糾正違法行為,達(dá)到教育公民、法人或者其他組織自覺守法的效果。暫且假設(shè)以上條款的設(shè)定是依法的、正能量的,那么被許可人接受處罰之后,還得老老實實地糾正他的違法行為(即提出注銷申請)。令人啼笑兼非的是,又設(shè)定了妥協(xié)性條款。兩辦法規(guī)定,食品生產(chǎn)經(jīng)營者未按規(guī)定申請辦理注銷手續(xù)的,原發(fā)證的食品藥品監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)依法辦理食品生產(chǎn)經(jīng)營許可注銷手續(xù)。本來可以一步到達(dá)的路徑,非要幾經(jīng)周折,是否多個懲罰性設(shè)定更能維護(hù)監(jiān)管部門的威嚴(yán)呢?我不知其所以然!
四、新老辦法的效力問題。
一個新職能部門能否廢止其他部門(原職能部門)制定的規(guī)章或者規(guī)范性文件?本人沒有深入的研究。今年6月25日發(fā)布的《藥品經(jīng)營質(zhì)量管理規(guī)范》第一百八十七條規(guī)定:“本規(guī)范自發(fā)布之日起施行,衛(wèi)生部2013年6月1日施行的《藥品經(jīng)營質(zhì)量管理規(guī)范》(中華人民共和國衛(wèi)生部令第90號)同時廢止。”《食品生產(chǎn)許可管理辦法》第八條也明確:“國家食品藥品監(jiān)督管理總局制定公布相關(guān)食品生產(chǎn)許可審查細(xì)則后,地方特色食品等食品生產(chǎn)許可審查細(xì)則自行廢止。”既然可以廢止衛(wèi)生部和質(zhì)檢部門原制定的規(guī)章、規(guī)范性文件,那么推理也可以廢止質(zhì)檢總局、工商總局原發(fā)布的《食品生產(chǎn)許可管理辦法》、《食品流通許可證管理辦法》兩個規(guī)章。但兩辦法找不到廢止的條文。
質(zhì)檢總局、工商總局兩規(guī)章是10月1日前食藥監(jiān)部門實施食品生產(chǎn)流通許可的法律依據(jù),既然沒有廢止,那就意味著10月1日后繼續(xù)有效。兩辦法生效之后,有沖突、抵觸的內(nèi)容,按照“新法優(yōu)于舊法”原則,遵照新法的規(guī)定。那沒有抵觸的內(nèi)容呢?食藥監(jiān)部門還要不要執(zhí)行?這個問題可能比較“弱智”,這些“老古董”理所當(dāng)然誰都不會再用。如果明文廢止其他部門的規(guī)章顯得很不尊重,是不是應(yīng)該在以后的立法中加上一句:“XX部門X年X月X日發(fā)布的XXXX辦法同時不再施行”?