福建省莆田市中級人民法院行政判決書(2019)閩03行終158號

上訴人（原審原告）仙游縣鯉城老廣記腸粉店，住所地福建省仙游縣鯉城街道鯉西路10號，注冊號350322600728856。

經(jīng)營者吳冠崢。

委托代理人盧清泉、張麗凡（實(shí)習(xí)），福建屯蒙律師事務(wù)所律師，特別代理。

被上訴人（原審被告）仙游縣市場監(jiān)督管理局，住所地福建省仙游縣鯉南鎮(zhèn)新園街196號。

法定代表人蔡振鋒，局長。

委托代理人薛新懷、戴晶晶，該局干部，特別代理。

上訴人仙游縣鯉城老廣記腸粉店因與被上訴人仙游縣市場監(jiān)督管理局行政處罰一案，不服莆田市涵江區(qū)人民法院（2019）閩0303行初80號行政判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，對本案進(jìn)行了審理�，F(xiàn)已審理終結(jié)。

原審法院查明，2018年11月3日，福建賽福食品檢測研究所有限公司受莆田市食品藥品監(jiān)督管理局的委托對原告仙游縣鯉城老廣記腸粉店經(jīng)營的油條進(jìn)行抽樣檢驗(yàn)。2018年12月4日，仙游縣市場監(jiān)督管理局向仙游縣鯉城老廣記腸粉店送達(dá)了檢驗(yàn)報告和莆田市食品安全監(jiān)督抽檢結(jié)果通知書，檢驗(yàn)報告顯示：（報告編號：2018SFJC-CY0173）經(jīng)抽樣檢驗(yàn)，鋁的殘留量為192mg/kg，不符合GB2760-2014《食品安全國家標(biāo)準(zhǔn)食品添加劑使用標(biāo)準(zhǔn)》≤100mg/kg的要求，檢驗(yàn)結(jié)論為不合格。2018年12月17日，被告進(jìn)行立案調(diào)查。2019年1月17日，被告向莆田市食品藥品監(jiān)督管理局申請延長辦理該案的時限。同月30日，莆田市食品藥品監(jiān)督管理局作出批復(fù)，同意被告延長辦案時限90日。2019年1月28日，被告經(jīng)調(diào)查取證后作出仙市管聽字[2018]651號《行政處罰聽證告知書》，擬對原告作出如下行政處罰：一、對未查驗(yàn)供貨者的許可證的違法行為給予警告；二、對經(jīng)營重金屬含量超過食品安全標(biāo)準(zhǔn)限量的食品的違法行為處罰款50000元，沒收違法所得6.5元。同年2月1日，被告向原告送達(dá)上述《行政處罰聽證告知書》同日，原告向被告提出聽證申請。同月22日，被告進(jìn)行了聽證。被告經(jīng)過該局負(fù)責(zé)人集體討論后，于2019年3月22日作出仙市管處字[2018]651號《行政處罰決定書》。同月28日，被告向原告送達(dá)上述行政處罰決定書。原告不服曾向本院提起行政訴訟。本院于2019年5月29日作出（2019）閩0303行初62號行政裁定書，以原告仙游縣鯉城老廣記腸粉店經(jīng)傳票傳喚無正當(dāng)理由拒不到庭參加訴訟為由裁定按照撤訴處理。原告遂于2019年6月11日再次向本院提起行政訴訟。

原審法院認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和食品安全法》第六條規(guī)定，本案被告仙游縣市場監(jiān)督管理局依法享有作出被訴行政行為的法定職權(quán)。本案中，福建賽福食品檢測研究所有限公司受莆田市食品藥品監(jiān)督管理局的委托對原告經(jīng)營的油條進(jìn)行抽樣檢驗(yàn)，檢驗(yàn)結(jié)論為不合格。被告提供的證據(jù)證明福建賽福食品檢測研究所有限公司經(jīng)福建省質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局批準(zhǔn)，可以向社會出具具有證明作用的數(shù)據(jù)和結(jié)果，具備資質(zhì)認(rèn)定。被告認(rèn)定原告經(jīng)營重金屬含量超過食品安全標(biāo)準(zhǔn)限量的食品，事實(shí)清楚、證據(jù)充分，對被告作出的仙市管處字[2018]651號行政處罰決定，程序合法、適用法律正確，該被訴行政行為并無不當(dāng)。原告訴請確認(rèn)該被訴行政行為違法缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，不予支持。據(jù)此，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十九條規(guī)定，判決駁回原告仙游縣鯉城老廣記腸粉店的訴訟請求。

一審宣判后，仙游縣鯉城老廣記腸粉店不服，提起上訴稱：1、取證主體不適格，取證行為不能作為處罰證據(jù)；2、抽檢程序不合法，導(dǎo)致被上訴人處罰程序違法；3、被上訴人明知上訴人是銷售者，但適用對生產(chǎn)者的處罰依據(jù)，系適用法律法規(guī)不當(dāng)；4、被上訴人未組織專家評估后認(rèn)定，就草率作出處罰決定，程序不合法。原審法院認(rèn)定事實(shí)錯誤，且未對被上訴人適用法律法規(guī)不當(dāng)作出評判，應(yīng)予糾正。請求撤銷原判，改判確認(rèn)被上訴人作出的處罰決定違法并予以撤銷。

被上訴人仙游縣市場監(jiān)督管理局辯稱，其作出的處罰決定事實(shí)清楚、程序合法、適用法律正確，履行了法定義務(wù)。上訴人的理由不能成立，請求駁回上訴，維持原判。本案上訴后，訴訟雙方未提供新的證據(jù)。經(jīng)審查，本院對原審法院認(rèn)定的證據(jù)和事實(shí)予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，本案的焦點(diǎn)問題在于仙市管處字［2018］651號行政處罰決定（下稱被訴處罰決定）所依據(jù)的檢驗(yàn)報告是否具有合法性，能否作為定案依據(jù)�！妒称钒踩�抽樣檢驗(yàn)管理辦法》第十四條規(guī)定，食品藥品監(jiān)督管理部門可以自行抽樣或者委托具有法定資質(zhì)的食品檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)承擔(dān)食品安全抽樣工作。第十七條第二款規(guī)定，案件稽查、事故調(diào)查中的食品安全抽樣活動，應(yīng)當(dāng)由食品安全行政執(zhí)法人員進(jìn)行或者陪同。據(jù)此可知，抽樣行為系屬行政執(zhí)法范疇，在具體的委托抽樣程序中，應(yīng)由行政執(zhí)法人員會同食品檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)抽樣人員按照規(guī)定抽取樣品。之所以這樣規(guī)定，系因職權(quán)法定原則要求的行政執(zhí)法行為的專屬性和不可處分性。

本案中，綜合在案的食品安全抽檢監(jiān)測抽樣單及被上訴人在原審開庭時的陳述可見，案涉檢驗(yàn)報告檢驗(yàn)的樣品系由福建賽福食品檢測研究所有限公司單獨(dú)抽取的，在案證據(jù)也無法證實(shí)有行政執(zhí)法人員在場。本院詢問時，被上訴人亦稱系由莆田市食品藥品監(jiān)督管理局通過招投標(biāo)方式委托福建賽福食品檢測研究所有限公司對莆田市的餐飲環(huán)節(jié)進(jìn)行檢測。故抽樣人員不符合上述規(guī)定，明顯有違職權(quán)法定原則。《食品安全抽樣檢驗(yàn)管理辦法》第二十條規(guī)定，食品安全監(jiān)督抽檢中的樣品應(yīng)當(dāng)現(xiàn)場封樣。復(fù)檢備份樣品應(yīng)當(dāng)單獨(dú)封樣，交由承檢機(jī)構(gòu)保存。抽樣人員應(yīng)當(dāng)采取有效的防拆封措施，并由抽樣人員、被抽樣食品生產(chǎn)經(jīng)營者簽字或者蓋章確認(rèn)。食品安全監(jiān)督抽檢的抽樣人員可以通過拍照、錄像、留存購物票據(jù)等方式保存證據(jù)。本案中，被上訴人僅提供了食品安全抽檢監(jiān)測抽樣單和案涉檢驗(yàn)報告，未能提供抽樣行為符合有關(guān)封存規(guī)定的證據(jù)材料，即無法保證樣品的完好性。此外，針對檢驗(yàn)報告上載明的主檢人員，無法體現(xiàn)其是否具有相應(yīng)資質(zhì)。因此，案涉檢驗(yàn)報告不具有合法性，不能作為本案的定案依據(jù)。被上訴人據(jù)此作出被訴處罰決定主要證據(jù)不足，依法應(yīng)予撤銷。原審判決駁回訴訟請求不當(dāng)，應(yīng)予糾正。上訴人上訴有理，應(yīng)予支持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第七十條第（一）項(xiàng)、第八十九條第一款第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷莆田市涵江區(qū)人民法院（2019）閩0303行初80號行政判決；

二、撤銷仙游縣市場監(jiān)督管理局作出的仙市管處字［2018］651號行政處罰決定。

一、二審案件受理費(fèi)各50元，由被上訴人仙游縣市場監(jiān)督管理局負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

審判長　　翁奇任

審判員　　劉開賜

審判員　　張鵬程

二〇一九年十一月二十六日

書記員　　宋寅穎